אחד ממאפייניה של ההאטה הכלכלית הכלל עולמית אותה אנו חווים, הינו הקושי הגובר והולך בגיוס כספים באמצעות כלי המימון המסורתיים, כדוגמת הלוואות מבנקים וקרנות מימון פרטיות למיניהן. בכל רע יש מעט טוב וכפי שאמר ג'ורג' לואיס: "היצירתיות יכולה לפתור כמעט כל בעיה. מעשה היצירה, תבוסתו של ההרגל בידי המקוריות, מתגבר על הכל". בתקופות האטה פורחת היצירתיות של מחפשי החלופות לגיוס הון לצורכי ביצוע השקעות ואחת החלופות המעניינות והאופנתיות, אשר נפוצה בעיקר בארה"ב במהלך השנים האחרונות, היא SPAC: Specified Purpose Acquisition Corporation  (להלן-"SPAC").

SPAC בקליפת האגוז
ה-SPAC היא חברה ציבורית, שהונפקה בארה"ב, ואשר נכסה היחיד הוא מזומנים. SPAC מוקמת במטרה לשמש כלי לביצוע "איחוד עסקי". במרבית המקרים, בתשקיף גיוס ההון להנפקת ה-SPAC מוגדר מראש קריטריון על פיו תבחר חברת המטרה המיועדת, למשל ענף תעשייה מסוים. עם זאת, חשוב להבהיר כי חברת המטרה הספציפית, איננה  ידועה בשלב ההנפקה.

שימוש ב-SPAC לרכישת חברה ישראלית - איך זה עובד?
הדרך הקונבנציונלית לביצוע עסקאות, נעשית במתווה המפורט להלן:

1. ה-SPAC, תושבת ארה"ב, אשר מעוניינת לרכוש חברה ישראלית (להלן-"חברת המטרה") יוצרת חברת בת ישראלית (להלן-"החברה המתמזגת").
2. מתבצע מיזוג בין חברת המטרה לחברה המתמזגת, כך שחברת היעד הופכת לחברת בת בבעלות מלאה של ה-SPAC.
3. בעקבות המיזוג, בעלי המניות בחברת המטרה מקבלים מניות ו/או אופציות של ה-SPAC בתמורה למניותיהם ו/או האופציות שלהם בחברת המטרה.

השלכות מס עיקריות בישראל

1. העסקה מהווה, ככלל, אירוע מס של מכירת מניות חברת המטרה, בגינן קמה חבות מס רווחי הון בשיעור של 20%-25% לבעלי המניות של חברת המטרה.
2. בנסיבות מסוימות ישנה אפשרות לקבל רולינג מקדים מרשויות המס הישראליות, לפיו רשויות המס יתייחסו לעסקה כאל אירוע מס נדחה למטרות מס ההכנסה הישראלי, תחת הוראות והגבלות שונות.
3. מעבר לאמור לעיל, יש לתת את הדעת לגבי השלכות מס אפשריות על בעלי מניות לא ישראלים בחברת המטרה, במדינות מושבם.

שימוש ב-SPAC במתווה אלטרנטיבי
קיימת דרך אלטרנטיבית לביצוע עסקאות, תוך הסתייעות במבנה ה-SPAC שתניב יתרונות נוספים. כאמור, בעלי מניות ו/או אופציות ב-SPAC, שהיא כזכור תושבת ארה"ב, מעוניינים לרכוש את חברת המטרה הישראלית. על קצה המזלג, ניתן לתאר את המתווה באופן הבא:

1. חברת המטרה הישראלית מקימה חברה בת, תושבת ארה"ב (להלן-"חברת הבת המתמזגת").
2. מתבצע מיזוג בין ה-SPAC לבין חברת הבת המתמזגת, אשר בעקבותיו ה-SPAC הופכת לחברת בת בבעלות מלאה של החברה הישראלית.
3. בעקבות המיזוג, בעלי המניות ב-SPAC מקבלים מניות ו/או אופציות חדשות שהונפקו על ידי החברה הישראלית, בתמורה למניותיהם ו/או האופציות שלהם ב-SPAC.

השלכות המס במתווה האלטרנטיבי:

1. ככל הנראה, רשויות המס הפדראליות בארה"ב יראו את המיזוג כמכירה של המניות ו/או האופציות של ה-SPAC על ידי בעלי המניות ב-SPAC, אשר תניב רווח או הפסד (לפי העניין).
2. המיזוג עשוי להיחשב כ"עסקה פטורה ממס" למטרות מס פדראלי בארה"ב. בהקשר זה יצוין, כי יש צורך לבחון את ההתאמה הספציפית של נסיבות כל מקרה, אל מול הדרישות הקבועות בקוד המס האמריקאי.
3. יש לתת את הדעת להשלכות מס אפשריות שעלולות לחול על בעלי מניות ו/או אופציות של ה-SPAC, שאינם תושבי מס של ארה"ב, במדינות מושבם.

יתרונות המתווה האלטרנטיבי
היתרונות המיסויים העיקריים במתווה האלטרנטיבי הם אלה:

1. שיעור מס נמוך יותר ברמת הקבוצה.
2. מניעת החלת כללי Anti-Abuse אמריקאיים כגון CFC.
3. צמצום הצורך בדיווחי מס נרחבים בארה"ב וכפועל יוצא מכך, העלויות הכרוכות בכך.
4. גמישות רבה יותר במימון הקבוצה.

בנוסף ליתרונות המיסויים, קיים יתרון משמעותי אחר, והוא האפשרות שהקבוצה תחשב כ-"Foreign Issuer" בארה"ב, על כל ההקלות הכרוכות בכך.

ביום חמישי האחרון התפרסם פסק דינו של בית המשפט העליון בעניין בן ארי. בתמצית, מדובר בחברה שהוחזקה עד למועד מסוים בידי שני בעלי מניות בחלוקה של  68% (בעל השליטה הקודם) ו-32% (בעל מניות המיעוט). בעל השליטה הקודם מכר את כל מניותיו לבעל מניות המיעוט. לחברה היו הפסדים מפעילות מסוימת שהופסקה זה מכבר (תפעול מוסך), אשר בעל מניות המיעוט, לאחר שהפך לבעל השליטה החדש, ביקש לקזזם כנגד רווחים מפעילות אחרת ש"הועברה" לחברה לאחר רכישת השליטה (פעילות בתחום הביטוח).

בית המשפט העליון קבע, כי בעל השליטה החדש רכש את השליטה בחברה ללא כל טעם מסחרי, אך יחד עם זאת, הוא נשא בחלק מההפסדים הכלכליים קודם להתרוקנות החברה מפעילותה הקודמת. בשונה מהפסיקה בעניין "רובינשטיין", שקבעה את מבחן "הטעם המסחרי", נקודת האיזון במקרה זה היא שונה. במקרה זה נמכרה שליטה לידי מי שהיה בעל מניות מיעוט בעת היווצרות ההפסדים, וכפועל יוצא מכך יש מקום לראות בו כמי שנשא בחלק מהסיכונים שנבעו מהווצרות ההפסדים לפי חלקו היחסי כבעל מניות מיעוט טרם הפיכתו לבעל השליטה החדש.

לפיכך, בית המשפט קבע כי ההפסד שיותר לקיזוז יעמוד על הסכום שמתקבל מהמכפלה של ההפסדים טרם שינוי השליטה בחברה בשיעור ההחזקה של בעל השליטה החדש כאשר היה בעל מניות המיעוט (דהיינו 32% * מלוא סכום ההפסדים).

פסיקה זו מפתיעה מעט משום שעד לפסיקה זו בית המשפט התיר או שלל קיזוז הפסדים לאחר שינוי בעלות. וזאת, מהטעם שככלל, הפסדים הינם נכס של החברה ולפיכך החברה יכולה לנצלם או שלא. החידוש הינו בכך שבית המשפט מצא עיגון להתרת חלק יחסי של ההפסדים.

בעקבות פסיקה זו, ראוי לדעתי לבחון סוף סוף את האפשרות "לפזר את הערפל" ולהגביר את הודאות העסקית בביצוע מיזוגים ורכישות בישראל, באמצעות עיגון של נושא קיזוז ההפסדים בעקבות שינוי/ העברת שליטה בחברה, במסגרת החקיקה הראשית, שם לכאורה מקומו, בדומה לדין במדינות אחרות.

בהקשר זה נראה, שנגזרת משמעותית נוספת של פסיקה זו עשויה להיות האופן שבו ישקיף בית המשפט העליון, באספקלריה של דיני המס, על היחס שבין בעלי המניות לבין החברה אשר את מניותיה הם מחזיקים, אשר אמורים להיות, הן לפי דיני החברות והן לפי דיני המס, נפרדים לחלוטין ובעלי אישיות משפטית נפרדת. האם פסיקת בית המשפט העליון מהווה פתח לפגיעה מסוימת לכאורה, לפחות מבחינת דיני המס, ב"מסך ההתאגדות" בין חברה לבין בעלי המניות? האם זהו פתח ל"ליברליות" יתר בהעלאת טענות ל"הרמת מסך" בין חברה לבין בעלי מניותיה? לדוגמא, בעל מניות (100%) בחברה שלה עודף זיכוי מס חוץ יעביר נכס שהרווח בגינו חייב בישראל ושלא נוכה מס בגינו בחו"ל, לחברה רק מן הטעם של ניצול עודף זיכוי המס. לכאורה ההלכה שנקבעה טובה גם למקרה שכזה.

הקוד האמריקאי מחייב חברות לא-אמריקאיות אשר פעילותן עולה כדי עסק בארה"ב (U.S. Trade or Business) בהגשת דוח מס בארה"ב. חברות ישראליות המפיקות הכנסה ממקור אמריקאי חשופות במידה כזו או אחרת, בהתאם לאופי פעילותן, לטענת רשויות המס הפדראליות כי פעילותן בארה"ב עולה כדי עסק בארה"ב. יצוין כי לחברות תושבות ארץ אמנה (כמו ישראל) המבחן לקביעת נגישות מס הינו מבחן "מוסד הקבע" או Permanent Establishment, כהגדרתו באמנה.
בהתאם לקוד האמריקאי, חברה זרה יכולה להגיש דוח  ("Protective Return") בו היא מצהירה כי אין לה כל הכנסה החייבת במס בארה"ב (כלומר, פעילותה לא עלתה כדי עסק). שני יתרונות עומדים לחברה החשופה לטענה אפשרית כי פעילותה בארה"ב עולה כדי עסק, בעת הגשת דוחות כאמור:
1. בהיעדר דוח שהוגש במועד, לא ניתן יהיה לדרוש הוצאות לניכוי מן ההכנסה המדווחת, אם וכאשר תיתקל החברה בדרישת הרשויות לדווח על הכנסות ממקור אמריקאי. Protective Return מאפשר דרישת ניכוי הוצאות מאוחרת.
2. הגשת Protective Return מתחילה את מרוץ ההתיישנות (הדומה למרוץ התיישנות השומות בארץ) אשר בתומו רשויות המס הפדראליות אינן מוסמכות לתקוף את הדוח שהוגש (ללא הכנסות חייבות במס בארה"ב).
עד לאחרונה, רווחה בקרב גורמים מקצועיים מסוימים הטענה המשפטית כי לא מוטלת מגבלת התיישנות על הגשת Protective Return. קרי, חברה זרה אשר ניצבת בפני חשיפה לטענת פעילות העולה כדי עסק בארה"ב, יכולה הייתה להימנע מהגשת Protective Return (וכך להימנע מ"עלייה על הרדאר" של רשויות המס האמריקאיות) עד בסמוך למועד בו טענת עסק בארה"ב אמנם הועלתה על ידי הרשויות, וזאת ללא מגבלת זמן.
זו הייתה עמדתה של הערכאה הנמוכה של בית המשפט הפדראלי במקרה של חברת Swallows Holding. שם דחה בית המשפט את טענת רשויות המס כי אין להתיר ניכויים אשר נדרשו במסגרת דוח שהוגש לאחר חלוף תקופת הארכה להגשת דוח הקבועה בתקנות. רשויות המס האמריקאיות הגישו ערעור על החלטת בית המשפט. לאחרונה פורסם פסק דינה של הערכאה העליונה. הוחלט כי דין ערעור רשויות המס להתקבל. בית המשפט קבע, כי לא יותר קיזוז ניכויים מהכנסה מדווחת אם דוח המס הוגש לאחר חלוף תקופת הארכה הקבועה בתקנות. לאמור, ניתן למסות את ההכנסה ברוטו, ללא כל הוצאה. קרי, מס מחזור של כ- 40%!!

ביום שלישי, ה- 13 במאי 2008, יערוך משרדנו את הכנס השנתי למיסוי אמריקאי. השנה נושא הכנס הינו "חידושים והתפתחויות בנושאי מיסוי וכלכלה בראי ההאטה בכלכלת ארה"ב". בין יתר נושאי הכנס, אני אסקור את השלכות חקיקת המיסוי האמריקאי העדכנית על חברות ישראליות ונושאים רלוונטיים נוספים, כגון הפסיקה בעניינה של חברת Swallows Holding והשלכותיה על חברות ישראליות הפועלות בארה"ב.

הכנס יערך בפריים כחול, גן אורנים, תל-אביב. מידע נוסף, לרבות סדר היום ואופן ההרשמה, ניתן לאתר בלינק הבא: www.reg.co.il/ustax08

אנו בטוחים כי תמצאו תועלת רבה בכנס זה, אשמח לראותכם בין אורחינו.

מטרתו המוצהרת של החוק לעידוד השקעות הון, התשי"ט- 1959 (להלן :"החוק") כפי שנכתב בסעיף 1 לחוק, הינה: "עידוד יוזמה כלכלית והשקעות הון-חוץ והון מקומי".

לאחרונה קראנו בעיתונות הכתובה וגם נתקלנו במקרים בהם נתנה רשות המיסים פרשנות רחבה לסעיף 51(ח) לחוק (לאחר תיקון 60 סעיף 51ב(ב)) וטענה להחלתו גם במקרים בהם חברה שנהנתה מפטור ממס במסלול החלופי העבירה כספים לחברה בת שלה בחו"ל.

במה דברים אמורים?
סעיף 51(ג) לחוק (החל מתיקון 60 – 51ב(א)) קובע כי חברה המחלקת דיבידנד מתוך הכנסה של מפעל שהושגה בתקופה שבו היתה החברה פטורה ממס, תהא חייבת בשנת המס בה חולק הדיבידנד, במס חברות על סכום הדיבידנד המחולק. למעשה העניק המחוקק  פטור ממס במסלול החלופי כל עוד הרווחים לא חולקו כדיבידנד.

סעיף 51(ח) לחוק חוקק בשנת 92, כסעיף אנטי תכנוני ומטרתו הינה מניעת עקיפת סעיף 51(ג) על ידי חלוקת הרווחים הפטורים ממס במסלול החלופי במסווה של פעילות רגילה כגון: דמי ניהול, מתן הלוואות לצדדים קשורים וכדומה.

סעיף 51(ח) לחוק קובע כי "לעניין סעיף קטן (ג), כל סכום שנתן בעל מפעל לקרובו, לבעל שליטה בו או לתאגיד בשליטתם, או שזקף אותו לחובתם, בין במישרין ובין בעקיפין, יראוהו כדיבידנד שחילק בעל המפעל…"

יובהר, כי גם לטענת רשות המסים כפי שבאה לידי ביטוי בהוראת ביצוע 32/92 ובתוספת מס' 1 להוראה (להלן: "החוזר") תשלומים כאמור לעיל יחשבו כדיבידנד רק לצורך תשלום מס החברות שהחברה הופטרה ממנו. לאור זאת מס החברות שיחול יהא בהתאם להוראות סעיף 47 לחוק, דהיינו שיעור המס שהיה חל על החברה בגין אותם רווחים על פי החוק אילולא בחרה במסלול החלופי (10%-25%).
החבות במס כאמור אינה קובעת באופן אוטומטי את אופיו של התשלום אצל מקבליו, כדיבידנד אם לאו, וההתייחסות אליו, לעניין שיעור המס והניכוי במקור, תהא לפי כוונתם המקורית של הצדדים.

בחוזר האמור חזרה רשות המיסים לא אחת, בצורה זו או אחרת, כי מטרת הסעיף הינה "…סיכול חלוקת דיבידנד בלא לשלם את המס שהחברה הופטרה ממנו" (ראה לדוגמא סעיף 1.3.1 לתוספת). מאידך מהחוזר עולה, כי כוונת המחוקק לא היתה למנוע כליל מהלכים כלכליים מקובלים שבהן מוזרם כסף אל מחוץ למפעל המאושר, ובוודאי כספים שברור בעליל  שאין  בהם  הוצאת רווחים כך שאותן פעולות לא יחשבו כחלוקת דיבידנד, כגון: החזר הלוואה שקיבל המפעל, תשלום עבור שירותים או נכסים, מתן הלוואות קצרות מועד וכדומה.

החלת סעיף 51(ח) באופן גורף תגרום לעיוותים שכנראה אינם עומדים בבסיס מטרות החוק. כך לדוגמא חברות רב לאומיות אשר מבצעות את פעילותן באמצעות צדדים קשורים ובכללן חברות בנות כגון חברות שיווק (שהוקמו בדרך של השקעה או הלוואה), ואשר כל מטרתן היא קידומו של המפעל מחוץ לתחומי מדינת ישראל – עלולה להיות חשופה לטענה שכל סכום שיושקע בחברה כאמור יחשב כדיבידנד. מובן כי טענה זו אינה עומדת במקום אחד עם מטרות החוק.
יתרה מזו, בתיקון 60 לחוק הותנו ההטבות בחוק בעמידה בתנאי יצוא. דהיינו רצה המחוקק לעודד דווקא חברות יצואניות, אשר פועלות בשווקים בינלאומיים.
האם הכוונה שחברות אלא יבצעו פעילות זו באמצעות קבלני משנה בלבד? או באמצעות הקמת סניפים בחו"ל?
 
עולה השאלה באם תתקבל העמדה שהשקעת הכספים בחברת הבת הינה דיבידנד, הכיצד יש לנתח את תוצאת המכירה של מניות חברת הבת. לאמור, מחד רשויות המס טוענות כי ההשקעה הינה דיבידנד ובעת מכירת המניות ישיתו מס גם על הרווח ממכירת המניות כאמור.  מובן כי מהפן הכלכלי דיבידנד הינו כספים שהוצאו מהחברה בעוד שהשקעה בחברת בת הינה נכס שתתקבל בגינו תמורה בעתיד. לפיכך, הכיצד נכס יכול להיות דיבידנד? וכיצד יצא מרשותו והוא עדיין בבעלותו?
 
לסיכום נראה כי פרשנות מרחיבה של תחולת סעיף 51(ח) עלולה לגרום לפגיעה ביכולת החברות להרחיב את פעילותן ואת רווחיהן ובדרך זו לפגיעה בהשגת מטרות החוק.

כנראה שעוד לא נאמרה המילה האחרונה בנושא ויהיה מעניין לעקוב אחר פסיקה שתצא מכותלי בית המשפט בסוגיה זו.

בשנים האחרונות החלו בתי המשפט לפרש את דיני המס בהתאם לפרשנות התכליתית – העשויה לחרוג מלשונו היבשה של החוק. צורת פרשנות זו, תואמת אומנם את מגמת הפרשנות השוררת כיום בכל תחומי המשפט, אולם היא יוצרת חוסר וודאות אצל הנישומים ורשויות המס כאחד, שכן אין עוד לדעת כיום בוודאות כיצד יפרש בית משפט את חוקי המס. מצד שני, גישה זו פותחת פתח לחדשנות גם בסוגיות מס "ישנות". המשך »

סעיף 74 לחוק לעידוד השקעות הון (להלן – "החוק") מגדיר את אופן החישוב של חלק ההכנסה הזכאית לשיעור מס מופחת כתוצאה מהרחבת מפעל. המבחן העיקרי הקבוע בסעיף הינו מבחן יחס המחזורים. על פי מבחן זה חברה תהיה זכאית למס מופחת על חלק יחסי מהכנסתה החייבת, כחלקו היחסי של הגידול במחזור מעל מחזור הבסיס, בגין אותה הרחבה (מחזור החברה מהמפעל שקדם להרחבה) והכל בהתקיים שאר התנאים הקבועים בחוק. בהתאם למבחן זה חברה אשר מחזורה לא גדל, או אף קטן, לא תזכה כלל בהטבות מס.

בשנת 1999 אושר על ידי שר האוצר ושר התמ"ת "נוהל שחיקת מחזור" (להלן – "הנוהל") לחברות עתירות מחקר ופיתוח המעסיקות כוח אדם מיומן והמתאפיינות במחזוריות טכנולוגית גבוהה. המשך »